Descrizione

Tutti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di integrazione reciproca e non è possibile pertanto individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri. La tutela deve essere sempre sistemica e non frazionata in una serie di norme non coordinate ed in potenziale conflitto tra loro […] Se così non fosse, si verificherebbe l’illimitata espansione di uno dei diritti, che diverrebbe “tiranno” nei confronti delle altre situazioni giuridiche costituzionalmente riconosciute e protette, che costituiscono, nel loro insieme, espressione della dignità della persona» 1. Sono le parole della Corte Costituzionale nella sentenza sul caso Ilva, nella quale il contrasto tra due diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione – il diritto alla salute tutelato dall’art. 32 Cost., che implica il diritto all’ambiente salubre, e il diritto al lavoro, di cui all’art. 4 Cost., che implica il mantenimento dei livelli occupazionali ed il dovere delle istituzioni pubbliche di agire nella direzione di tale obiettivo – è risolto nell’ottica del ragionevole bilanciamento tra diritti. Il tema di questo libro è racchiuso nelle parole appena citate della Corte Costituzionale: si intende, infatti, indagare su come il principio di ragionevolezza e proporzionalità nel diritto del lavoro contribuisca a garantire una tutela sistemica ai diritti in conflitto, per evitare la tirannia, evocata da Carl Schmidt, di un diritto sull’altro. I conflitti tra diritti, nel diritto del lavoro, non sono più solo ed esclusivamente quelli tra i diritti del lavoratore e le libertà dell’impresa. Questi sono maggiormente evidenti negli istituti in cui più chiaramente si manifesta la necessità di tutelare la dignità e la sicurezza del lavoratore, da una parte, e la libertà di iniziativa economica da parte del datore di lavoro, come nel licenziamento, in particolare per ragioni economiche, nell’esercizio dello ius variandi o nel trasferimento del lavoratore. Sono, ancora, i conflitti tra il diritto al lavoro e il diritto alla salute, come nel caso Ilva, o il conflitto tra il diritto di sciopero e gli altri diritti fondamentali della persona costituzionalmente garantiti o ancora, a livello dell’Unione Europea, tra diritto di sciopero e libertà di stabilimento o libera prestazione dei servizi. Sono i conflitti tra i diritti sociali e le esigenze di equilibrio del bilancio, emersi a seguito delle riforme del diritto del lavoro avanzate da molti Stati membri, come strategia di uscita dalla crisi economica, che si concretano come conflitti tra lavoratori, in ragione dei sacrifici e della compressione dei diritti, imposti ad alcuni e non ad altri. Sono i conflitti tra lavoratori generati dalla contrattazione collettiva non più capace di essere rappresentativa di una realtà del lavoro estremamente frammentata e bisognosa di differenziazioni, e di assicurare una equilibrata rappresentanza degli interessi collettivi. Sono i conflitti, inediti, tra tutela della vita privata del lavoratore e libertà d’impresa, generati dall’uso delle nuove tecnologie nell’organizzazione del lavoro. Non si tratta, in ogni caso, sempre di nuovi conflitti: ciò che è cambiato nella costruzione del diritto del lavoro è la tecnica di risoluzione dei conflitti. L’inderogabilità della norma e l’indisponibilità dei diritti sono state la principale tecnica attraverso la quale il diritto del lavoro ha costruito le “paratie antincendio”, di cui parla Habermas 2, per garantire un protezione assoluta dei diritti del lavoratore, sia nella legge che nella contrattazione collettiva. La tecnica dell’inderogabilità, tuttavia, può essere utilizzata quando si abbia a che fare con le regole, che sono una particolare categoria di norme le quali si applicano o non si applicano, ma non quando si ha a che fare con i principi. Nel diritto del lavoro ci sono molte norme costruite come regole, anche a livello costituzionale, ma ci sono, e sempre di più, molte norme che sono costruite come principi o che fanno riferimento, direttamente o indirettamente, a principi. Secondo Alexy quando le norme sono costruite come principi e definiscono diritti fondamentali, esse sono da considerarsi come precetti di ottimizzazione 3 e devono, quindi, essere applicati nella misura più ampia possibile. Si nega, dunque, il valore assoluto dei diritti fondamentali e ciò implica la possibilità che entrino in conflitto con altre norme che definiscono altri diritti fondamentali. La soluzione praticata dalle Corti Costituzionali di molti ordinamenti giuridici, nonché dalle Corti internazionali come la Corte EDU e la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, è l’utilizzazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità, attraverso la formalizzazione di un test più o meno chiaramente applicato da tutte le Corti, che consiste di tre fasi o principi che compongono il principio di proporzionalità: principio di idoneità, principio di necessità e principio di proporzionalità in senso stretto, che altro non è che il bilanciamento tra i diritti confliggenti. L’elaborazione del test è dovuta, principalmente, all’attività interpretativa della Corte Costituzionale tedesca, con applicazioni in qualche caso differenziate nelle diverse Corti Costituzionali nazionali. Il principio di ragionevolezza e proporzionalità è diventato, così, il fondamentale strumento da utilizzare nella risoluzione dei conflitti tra diritti, anche nel diritto del lavoro. La ragionevolezza è descritta nelle sue principali funzioni, definite sia dalla dottrina costituzionalista, sia dall’elaborazione delle Corti Costituzionali in diversi ordinamenti giuridici, dei quali si darà conto in una breve indagine comparativa. La ragionevolezza è da intendersi come controllo di razionalità della legge nonché, all’interno del giudizio di eguaglianza, come criterio di giustificazione delle differenze di trattamento e, infine, come proporzionalità. La proporzionalità è, dunque, nella prospettiva qui adottata, una declinazione del principio di ragionevolezza e, in quanto tale, è considerata al contempo come principio costituzionale globale e come il tratto caratterizzante dei moderni sistemi costituzionali 4. Ai fini della comprensione dell’uso del principio di proporzionalità si farà necessariamente riferimento alla struttura del test di proporzionalità come elaborato dalla Corte Costituzionale tedesca, attraverso la descrizione di alcuni esempi tratti dalla giurisprudenza costituzionale in diversi ordinamenti giuridici, nonché attraverso il confronto con altri metodi di scrutinio dell’attività legislativa, meno incisivi del principio di proporzionalità. Resta da chiarire come il principio di ragionevolezza e proporzionalità, principio di cui si è affermata la costituzionalizzazione, in termini espressi in alcuni ordinamenti giuridici e in termini impliciti in altri, possa essere concretamente utilizzato nei rapporti tra privati, in particolare nel rapporto di lavoro. I presupposti teorici per affermare un uso del principio di ragionevolezza e proporzionalità nel rapporto di lavoro, sono da un lato l’idea della costituzionalizzazione del diritto dei contratti 5 e dall’altra l’espansione delle nozioni a contenuto variabile nel contratto. La costituzionalizzazione del diritto privato è un passaggio fondamentale frutto dell’elaborazione di una parte della dottrina, che afferma che l’art. 1374 c.c. obbliga le parti del contratto non solo a quanto è in esso espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, gli usi e l’equità. La “legge” è da intendersi qui in senso lato, riferendosi a tutte le fonti del diritto compresi i principi costituzionali, che sono norme, anche quando sono di carattere programmatico. Secondo la ricostruzione qui proposta la ragionevolezza e la proporzionalità sono principi generali dell’ordinamento giuridico, con un fondamento di tipo costituzionale, da rinvenirsi principalmente nell’art. 3 e nell’art. 2 Cost. e, come tali, producono i loro effetti sul contratto. Ciò significa che l’assetto delle parti definito nel contratto deve rispondere ai canoni di ragionevolezza e proporzionalità e che, soprattutto, il giudice potrà sindacare ed eventualmente correggere, in vista della correzione dello squilibrio contrattuale, le clausole del contratto. Oltre al generale potere del sindacato giudiziale riconosciuto al giudice sulla base della costituzionalizzazione del diritto dei contratti e del diritto del lavoro, il principio di ragionevolezza e proporzionalità orienta il giudice in un altro modo: quando si debba determinare il contenuto di una nozione variabile del diritto, sotto forma sia di clausola generale, che di norma dal contenuto indeterminato, il giudice farà riferimento al principio di ragionevolezza e proporzionalità. La presenza di clausole generali o, più ampiamente, di nozioni a contenuto variabile, anche nel contratto di lavoro, è un fenomeno evidenziato dalla dottrina italiana e comparata, frutto della crisi regolativa del diritto del lavoro di fronte alla sempre maggiore complessità dei fenomeni economici e sociali e alle strutture multilivello della regolazione. Le reazioni del diritto alla complessità sono da un lato l’iperregolazione e dall’altro la moltiplicazione delle norme a contenuto indeterminato o a contenuto variabile, con il necessario rinvio al giudice, il quale dovrà, attraverso l’interpretazione, determinarne il contenuto. La presenza di norme dal contenuto indeterminato, non solo nella legge ma nello stesso contratto di lavoro, è da alcuni considerata, invece, come la condizione necessaria per garantire la sufficiente flessibilità alla regolazione contrattuale per adattarsi alle contingenze, quando il rapporto contrattuale sia un rapporto di durata o relazionale. Gli aspetti problematici di tali profondi cambiamenti sono da ricondurre alle tensioni alle quali è sottoposto il diritto del lavoro, da molta parte della dottrina italiana e straniera, riassunti nella formula semplificatrice della “crisi del diritto del lavoro”, che è sicuramente una crisi degli obiettivi, ma soprattutto è una crisi rappresentata dalll’incongruenza tra gli strumenti adottati dal diritto del lavoro e i fini del diritto del lavoro, che in realtà non sono cambiati 6. Tale prospettiva del controllo mezzi-fini del diritto del lavoro rende ancora più necessario il riferimento ad una dogmatica come quella del principio di ragionevolezza e proporzionalità, che vede nel controllo di adeguatezza dei mezzi per attuare i fini, uno dei suoi passaggi fondamentali. L’espansione del principio di ragionevolezza e proporzionalità nel diritto del lavoro è, dunque, la conseguenza di profonde trasformazioni che non riguardano, in verità, solamente questa branca del diritto. Il diritto del lavoro, tuttavia, è un terreno particolarmente fertile nel quale verificare e sperimentare gli effetti dell’espansione di tale principio, a causa della molteplicità di situazioni nelle quali è presente un potenziale conflitto tra interessi contrapposti. Tra tutte le situazioni di conflitto si è scelto di analizzare in modo particolare l’istituto del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, nel quale il legislatore, al fine di individuare le categorie delle ragioni economiche che possono legittimare un licenziamento, fa ricorso ad una nozione a contenuto variabile, il cui contenuto deve essere determinato dal giudice. Il tema sottostante è, in effetti, quale sia lo spazio del controllo giudiziale negli atti di autonomia privata e, in particolare nel contratto di lavoro. Si assiste a tal proposito ad un tentativo, riscontrabile nelle legislazioni di diversi Stati membri, di limitazione del sindacato giudiziale sugli atti del datore di lavoro e, in particolare nei licenziamenti, con corrispondenti tentativi della giurisprudenza di mantenere questi spazi di controllo attraverso il principio di ragionevolezza e proporzionalità. L’analisi dei recenti interventi del legislatore italiano in materia di licenziamenti, attraverso l’analisi della giurisprudenza in materia, confrontata anche con la giurisprudenza di altri ordinamenti giuridici, porterà alla conclusione che in ogni giudizio relativo alla legittimità dei licenziamenti economici, il giudice dovrà effettuare un controllo fondato sul principio di ragionevolezza e proporzionalità. In fin dei conti ciò che si difende in questo lavoro è un diritto del lavoro come argomentazione, nel quale siano sempre esposte le ragioni che hanno portato ad un determinato equilibrio tra interessi contrapposti. Questo riguarda indifferentemente il legislatore, gli attori collettivi e le parti del contratto di lavoro. Il bilanciamento tra diritti contrapposti non ha esiti predeterminati. Si difende invece un’idea. L’idea di un diritto del lavoro ragionevole che faccia dell’argomentazione e del bilanciamento il suo tratto distintivo.